因此,法治改革与其他领域改革之间具有很强的动态互动内在逻辑关系。
但是,好公民并不等同于是好人,即使不具有一个善良之人应具有的德性,也有可能成为一个良好公民{24}(P.79)。然而,民主制度靠什么来维持?在政治权利日益普及的今天,如果民众没有参与政治的愿望和能力,那么民主必然会蜕化为一小撮人的专利。
人们是否具有参与政治的热情,人们能否愿意表达自己的政治期望,还取决于参与者能否从其参与的政治活动中获得相关利益。{21}[美]罗杰·伯科威茨:《科学的馈赠—现代法律是如何演变为实在法的?》,田夫、徐丽丽译,法律出版社2011年版。在洛克看来,上帝既把人造成这样一种动物,根据上帝的判断他不宜于单独生活,就使他处于必要、方便和爱好的强烈要求下,迫使他加入社会,并使他具有理智和语言以便继续社会生活并享受社会生活{11}(P. 48)。{10}(P.109)这是因为,只有在进入国家状态之后,通过信约才能确定公道与否的准则,因之才可能有评价公道与否的尺度。所谓公意,也就是公共意志,它是指整个社会本身的意志,或者说,它是所有个人的意志的总和,只要他们都谋求共同利益。
也正是因为我们的存在,公意的形成才有了可能。……17世纪诞生并风靡欧洲大陆的这种国家,实际上是一件人工作品,不同于所有早先的各种政治统一体。它每天都在获得新的力量。
[4]本文的习惯主要是指规范意义上的习惯,可以与习性、习俗、惯例、习惯法、民间法等概念互换。他们要在不了解法律的情况下适用法律,要在王室立法、国王谕令、罗马法原则、日耳曼习惯法之间做出调和……这就是普通法,一种由多元的法律因素经智慧的头脑整合而成的法律体系。千叶正士认为,西方国家都出现了一种统一习惯法运动,非西方国家由于没有经过这样彻底的习惯法统一化运动,所以从来不能象西方国家运用官方法律制度那样使用从西方国家移植而来的官方法律制度。但非正式约束由于内在的传统根性和历史积淀,其移植性就差得多。
总之,不论是从西方法制史还是从西方法制理论研究史的角度看,西方之所以能走上现代法治之路得益于习惯法能制度化地进入国家法律之中,而西方现代法治危机也在于现代西方法律阻塞甚至失去了从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来的这个通道,即出现了被哈耶克猛烈抨击的社会秩序规则的一元化情形。由于法自君出,不是从群众中来,因此,它难以顺畅地回归到社会中,无法有效地到群众中去。
[25][英]梅特兰等:《欧陆法律史概览:事件,渊源,人物及运动》,屈文生等译,上海人民出版社2008年版,第248页 [26]同注[23],第5页。[91]这方.面的论著主要有苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。[75] 习惯法中心论思想也得到了非西方国家学者对本国法治实践研究的印证。只有我们现实生活中的法—法社会学者所说的‘活的法—的近代化,才是问题的核心。
{2}.[美]R. M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,中国政法大学出版社1994年版。[53]《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第538-539页。[56]卢梭认为:它(风俗习惯—引者注)形成了国家的真正宪法。[64]这些法律规定尤其是一般性条款的规定,为以后新形成的习惯法进入制定法提供了正式的制度化路径,纠正了近代否定习惯法作为法律渊源的做法。
[67]参见注[7],杜宇书,第175-260页。再如法典第44节《关于聘礼》第1条规定:……如果在此之后,大家同意的话,他可娶(寡妇为妻)。
[3]习惯法处于法治的中心还是边缘?[4]国外学术界至今有两种相反的看法:一是中心论,二是边缘论。[48][美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军、洪德、杨静辉译,中国政法大学出版社1999年版,第12页 [49]同注[48],第87页。
因此,中国法学对习惯法的研究是习惯法得以进入中国当代法治的必要工序。[37][法]亚历克西·德·托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆1992年版,第31-32页 [38]《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第2页。[88]张洪涛:《从群众中来,到群众中去》,载《甘肃政法学院学报》2008年第6期。笔者这部分内容基本上就是对近几年学术报告的总结。法律有助于对这两者的整合。现代则又成为习惯法地位不断上升的世纪。
大多局限于清末民初国民政府法制实践的反思,绝大部分忽视了对同一时期陕甘宁边区政府法制实践经验的总结。目前学术界对中国古代习惯法的研究,主要集中在明清时期尤其是清代,大都缺乏历史的纵深研究。
再次,在研究手段上,缺乏其他学科的参与,显得较为单一。法律首先产生于习俗和人民的信仰,其次乃假手于法学—职是之故,法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力,而非法律制定者的专断意志所孕就的。
[46][德]·K茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第208页 [47]参见注[33],第198页。[23]高仰光:《萨克森明镜研究》,北京大学出版社2008年版,第2页。
与此同时,哈耶克还批评了规则一元论或立法一元论的错误,并将恢复以前那种规则二元论作为自己研究和奋斗终身的事业。司法层面有这方面的探索,但在正式制度上还是照旧。处于上述两者之间的情形,有古代印度、伊斯兰教和犹太教的神法等。[69]西方法治传统的衰落,也是这种法律现代性观点—将传统与现代看作是对立的—作用的结果。
在现代,常被习惯法边缘论引以为据的民法未对民事习惯效力作一般性规定的做法得到了纠正,现代民法对民事习惯的效力多作了一般性规定。[66]由于实施严格规则和自由裁量相结合的相对罪刑法定主义,习惯法地位的上升,更有可能表现在刑事司法实践中,如对我国刑事司法实践的考察,就印证了这一点。
[8]封建法和庄园法植根于习惯的份量最大,商法和城市法次之,王室法又次之。如德国、英国和美国等历史法学派学者认为,习惯法优于制定法,强调了习惯法不仅在古代而且在现代社会也具有举足轻重的地位。
自5世纪西罗马帝国灭亡至11世纪,意大利法律呈分散状态。[38]《法国民法典》中,令人难以置信地维持了传统的思维,习惯法—特别是巴黎习惯法—被广泛地加以维护。
如审案时,巴列门倾向于同化其辖区内相应的不同习惯。因此,蛮族法典又称为日耳曼习惯法汇编或者民俗法。如果说古代、中世纪甚至近代的习惯法中心论处于不自觉的状态,那么现代习惯法中心论则建立在自觉认识的基础上。到15世纪,各巴列门对统一习惯的努力采取了一些鼓励措施。
……正式约束只有在社会认可,即与非正式约束相容的情况下,才能发挥作用。[8]Ernst Andersen, The Renaissance of Legal Science After the Middle Ages,Kobenhavn: Juristforbundet; distributed by Martinus Nijhoff, The Hague.,1974, p.21. [9][美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命—西方法律传统的形成》,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译,中国大百科全书出版社1993年版,第332页。
[10]《萨利克法典》,《世界著名法典汉译丛书》编委会译,法律出版社2000年版,第25页。历史法学派就以这种方式参与了《德国民法典》的编纂工作。
刘广安:《传统习惯对清末民事立法的影响》,载《比较法研究》1996年第1期。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。
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